EU-retten stopper SKAT

Tirsdag, august 27, 2013 Skrevet af:

For nogen tid siden kom det frem i medierne, at SKAT i forhold til kontrolindsatsen, i strid med EU-reglerne forsøgte at kræve oplysninger udleveret af teleselskaberne. Men det er ikke kun i forbindelse med eksisterende lovgivning, at SKAT ikke har begreb om rækkevidden af EU-reglerne i forholdet med danske ret.

Der er således kommet ny lovgivning i relation til beskatning af hovedaktionærers lån i Deres selskaber. Der er egentlig tale om en sanktion, for lånene er ulovlige i henhold til selskabsloven, men der har ikke rigtigt kunne findes den rigtige sanktion for lovovertrædelsen. Men i bedste Al Capone stil kommer SKAT til undsætning, når banditter skal jagtes.

Derfor blev der vedtaget en lov, hvorefter det er skattepligtigt, hvis en hovedaktionær låner penge af sit selskab.

Beskatning som ”udtræk” hos hovedaktionæren indebærer, at der som udgangspunkt beskattes som udbytte og skal indeholdes udbyttekildeskat, dog at der beskattes som løn og dermed skal indeholdes lønkildeskat (og opstår fradrag for selskabet), hvis modtageren er ansat i selskabet, og udtrækket kan rummes inden for en rimelig aflønning.

Beskatningen af en hovedkapitalejer påvirker ikke den selskabsretlige bedømmelse, og der skal derfor fortsat ske tilbagebetaling, opkræves rente mv. samt risikeres tvangsbøder, men skatteretligt foreligger der alligevel ikke et lån, men en definitiv udbetaling.

Ej heller den strafferetlige behandling, dvs. bødeansvaret, påvirkes af beskatningen, og de bøder, der udløses ved ulovlige aktionærlån, står således ved magt, også selv om man er skattepligtig af hele det modtagne beløb og skal tilbagebetale det i dets helhed til selskabet.

Tilbagebetaling til selskabet påvirker som nævnt ikke den stedfundne beskatning. Hovedkapitalejeren skal altså tilbagebetale et lån, han er blevet beskattet af.

Beskatningen rammer også en dansk hovedkapitalejer i et udenlandsk selskab.

Danmark har inden for rammerne af Grundloven og vore internationale forpligtelser (EU, DBO’er, EMRK) frihed til at indrette vore skatteregler lige så tosset, vi vil, men i det omfang de støder an mod én eller flere af de nævnte forpligtelser, der opstiller grænser for lovgivningsmagtens frihed, må det normalt forventes, at der før eller siden vil blive skredet ind over for reglerne.

Dette forventer jeg også vil ske EU-retligt, når omfanget af de nye regler går op for omverdenen, særligt i EU.

Det er temmelig enkelt at begrunde, hvorfor Danmark har forbrudt sig mod EU-rettens etableringsregler, og det paradoksale er, at de, der har udformet bestemmelsen, tilsyneladende har gjort sig tanker om, hvordan man undgår en sådan modstrid med EU-retten.

Dette ses af, at det omhyggeligt er understreget, at reglerne for det første anvendes helt ensartet på danske og udenlandske hovedaktionærselskaber, hvorved man utvivlsomt har tilsigtet at undgå enhver anklage om EU-stridig diskrimination, og for det andet, at også det lovlige aktionærlån rammes, bortset fra forretningsmæssige mellemværender, hvorved man antagelig har regnet med at undgå enhver anklage om, at Danmark søger at eksportere sine selskabsretlige regler tvangsmæssigt til alle andre lande.

Hvor lovgivningsmagten alligevel er vandret lige ud i EU-stridigheden med samlede ben, kan siges med ganske få ord: Der foreligger en ikke-retfærdiggjort restriktion.

Lige siden Domstolens dom af 30. november 1995 i C-55/94 i Gebhard har det stået fast og er gentagne gange understreget af EU-Domstolen, at national lovgivning, både skatteretlig og anden lovgivning, skal holde sig fri af både (a) diskrimination og (b) restriktion. Restriktioner er i denne sammenhæng af Domstolen defineret som "nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved Traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende".

Med andre ord: Statens lovgivning bliver ikke EU-medholdelig, blot fordi den kan sige sig fri for diskrimination på grundlag af nationalitet. Den skal også kunne sige sig fri for restriktioner, medmindre disse kan retfærdiggøres af almene hensyn, at restriktionen ikke går videre end nødvendigt.

Man går fri af diskriminationsforbuddet, hvis man behandler egne selskaber bedre end udenlandske, men man dumper samtidig på restriktionsforbuddet, hvis man ganske vist behandler både inden- og udenlandske ens, men man behandler dem lige dårligt – så dårligt, at dette udgør en restriktion, der ”kan hæmme udøvelsen af de ved Traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende". Det er i så fald ikke et brugbart forsvar for de nationale regler, at de virker på et uharmoniseret område. Ingen regler går efter Domstolens faste praksis ram forbi, hvis de faktisk har de her beskrevne virkninger.

Men hvad er det så, aktionærlånsbeskatningsreglerne udgør en restriktion imod? Svaret er enkelt: Reglen udgør en restriktion mod en dansk hovedaktionærs valg af et udenlandsk selskab med hjemsted i et EU-land, hvis selskabslovgivning tillader, at en aktionær låner penge fra sit selskab, dvs. Som grundlæggende tillader aktionærlån. Noget sådant gælder fx anpartsselskaber med hjemsted i Storbritannien (når anpartsselskabet ikke er koncernforbundet med et aktieselskab) eller med hjemsted i Holland.

Andre lande som fir eksempel England og Holland lægger vægt på at have meget liberale selskabsregler, særligt for anpartsselskaber, med henblik på at tiltrække udenlandske investorer, og det beskytter EU-retten friheden til.

Danmarks forkølede forsøg i 2010 på at følge trop med selskabsreformen har ikke givet Danmark nogen konkurrencemæssige fordele, hvorfor Danmark nu går restriktionernes vej for at hindre sine egne borgere i at anvende endog meget fordelagtige og lempelige regler i udlandet.

Med selskabsformen i 2013 bliver 1 kr.-selskaber (iværksætterselskaber, IVS’er) mulige. En stærk konkurrent til fx engelske anpartsselskabers kapitalkrav på £100.  I betænkningen bag selskabsreformen, der foreslog et generelt kapitalkrav på 1 kr. for anpartsselskaber, blev det i tråd hermed foreslået, at aktionær- og anpartshaverlån skulle være lovlige. Ministeren og lovgivningsmagten fulgte ikke denne anbefaling, men har tværtimod nu skærpet det selskabsretlige forbud gennem de her nævnte skatteregler.

Lovgivningsmagten har nu effektivt gjort det uinteressant for en dansk hovedkapitalejer at anvende et i Storbritannien eller Holland hjemmehørende selskab og herved drage fordel af blandt andet disse landes mere liberale selskabslovgivning, for hvis kapitalejeren vælger et sådant land som hjemsted for sit selskab og drager fordel af det pågældende lands mere liberale selskabsretlige regler, straffes han med en voldsom dansk beskatning af lånet, som stadig er et lån, der skal tilbagebetales.

Det er en restriktion, der vil noget. Det er ikke et gyldigt forsvar for denne retstilstand, at hovedkapitalejeren straffes lige så hårdt, hvis han trækker penge ud af et dansk selskab. Det er heller ikke et gyldigt forsvar, at også lovlige udtræk beskattes.

Konklusionen er, at Danmark søger at eksportere sin komplekse selskabsretlige retstilstand til selskaber med hjemsted i andre lande med dansk hovedkapitalejer – og endog at eksportere den i en forvrænget version, nemlig set med skatteretlige briller.

Og hvem skulle dog kunne gennemskue dette. Hverken den danske hovedkapitalejer eller den rådgiver, han betjener sig af i det land, hvor han måtte ønske at vælge hjemsted for sit selskab, kan gennemskue dette. Han kan akkurat lige så godt bruge et dansk selskab, for skattereglen rammer ham lige hårdt – men herved står det jo krystalklart, at der foreligger en restriktion i forhold til de EU-retlige regler.

En sag herom kan komme som en traktatbrudssag anlagt mod Danmark af Kommissionen eller af et andet land, som har mere liberale selskabsretlige regler, og som ikke vil finde sig i, at de danske regler eksporteres tvangsmæssigt til det pågældende land. Eller sagen kan komme som en præjudiciel forelæggelse fra en domstol, der behandler en skattesag, hvorunder en hovedkapitalejer ikke vil finde sig i at blive beskattet herhjemme af lovlige lån fra sit udenlandske selskab. Uanset i hvilken skikkelse sagen måtte komme, er det or vurdering, at Danmark mest sandsynligt vil tabe den.

Tilbage står så blot at bedømme, om den restriktion, der helt åbenlyst foreligger, kan retfærdiggøres. Svaret herpå er enkelt at give, eftersom det fremgår af Domstolens faste praksis, at hensyn til en stats beskatningsret og modtagelse af provenu ikke kan udgøre retfærdiggørende hensyn. Danmark bruger sine selskabsregler til at håndhæve et ønske om, at ethvert udtræk fra et selskab, der ikke er løn eller udbytte, skal beskattes, og i rent danske anliggender kan en sådan lovgivning passere, hvor vanvittig den end er, men når et selskab med hjemsted i et andet EU-land kommer ind i billedet, skal denne lovgivning stå sin EU-retlige prøve, og her dumper bestemmelsen.

Denne konklusion underbygges yderligere af, at der er EU-retlige regler, der endog motiverer til at anvende selskaber i andre lande, som eksempelvis fusionsskattedirektivets mulighed for, uden beskatning, at oprette holdingselskab i eksempelvis England eller Holland, mens moder-/datterdirektivet giver mulighed for, at udbytter skattefrit kan flyde fra Danmark til eksempelvis England uden beskatning.

Endelig har EU-Domstolen fastslået, at medlemsstaterne ikke vilkårligt kan omkvalificere lovlige udbetalinger fra et selskab. Et udbytte er et udbytte, og det kan ikke vilkårligt omkvalificeres til noget andet, blot fordi en medlemsstat gerne vil have dette. Det samme vil Domstolen sige i nærværende sammenhæng: Lån er lån, og det kan ikke vilkårligt omkvalificeres til udbytte eller løn, blot fordi Danmark har brug for at sanktionere ulovlige aktionærlån i Danmark, når de lovligt kan stiftes i andre lande inden for EU.

Det er altså ikke kun når SKAT leger Al Capone i forbindelse med at kontrollere Rockere mv., at SKAT ikke har forstået EU-rettens betydning for indretningen af Danske regler på skatteområdet. Det er også når Al Capone figuren trækkes frem i forhold til at skabe sanktionerende skattelovgivning, at EU-retten ofte vil sætte en stopper herfor.

Læst 6849 times

Skriv en kommentar